4月14日、電気通信事業法施行令が公布され、来る4月16日改正電気通信事業法と同時に施行される予定である。去る2月24日にオープンネットは政令の一部改正案の立法予告に基づいて放送通信委員会に立法予告中の問題点を指摘する意見書を提出したことがある（「電気通信事業法施行令」の一部改正案の検討の意見）。
電気通信事業法施行令（以下「令」）の改正理由をみると、「「電気通信事業法」が改正（法律第12761号、2014年10月15日公布、2015年4月16日施行）に伴い...違法情報流通を防止するための技術的措置の内容等を具体化し、...現行制度の運営上現れた一部の不備点を改善·補完しようとする」とされている。改正理由だけを見ては施行令がどのような問題を持っているかどうかを知ることができないが、その内容を見てみると電気通信事業法で委任された範囲を超えて国民の基本権を侵害する2つの監視義務が含まれており、違憲的である。
そのうちの一つは、特殊なタイプの付加通信事業者にポルノ流通防止のための技術的手段を義務化するいわゆる「娘通」と呼ばれるものであり、他の一つは、移動体通信事業に青少年有害媒体物ブロック手段を提供し、インストールを強制化するものである。オープンネットは上記意見書で両制度の問題点を指摘して是正を促したが、公布された政令は立法予告に比べて大きく良くなっている点がない。
1.特殊なタイプの付加通信事業者に一般監視義務を賦課する「娘通」
新設された施行令第30条の3によれば、特殊なタイプの付加通信事業者は、不法わいせつ情報の流通を防止するために、以下のすべての措置をとる。
1.情報のタイトルや特徴などを比較対照して、その情報が「違法わいせつ情報」であることを認識することができる措置
2.事業者が第1号に基づいて認識した不法わいせつ情報の流通を防止するために、その情報を利用者が検索したり、送受信することを制限する措置
3.事業者が第1号の措置にもかかわらず、違法わいせつ情報を認識せず、その情報が流通していることを発見した場合は、その情報を利用者が検索したり、送受信することを制限する措置
4.事業者が不法わいせつ情報送信者に不法わいせつ情報の流通禁止等に関する警告文を送信する措置
（1）正当な情報への表現の自由と情報接近権侵害
まず、ポルノを認識する措置は、ポルノDBに基づいたフィルタリングを念頭に置いたものと思われる。だが、法で強制できるほど正確な違法ポルノDBは存在しないだけでなく、作ることも時間・コスト・技術的に不可能である。違法ポルノなのか合法な性表現物であるかどうかは、文脈的に判断されるべきであり、また、全世界的に毎日無数に降り注ぐ "アダルト動画"をいちいち確認することができないからである。放送通信審議員会（以下「放送通信審議」）と民間のフィルタリング企業が目視検査を介してDBを蓄積しているが、最近のレジンコミックスブロック事件（弊ブログの同日の記事参考）でも分かるように、放送通信審議のポルノ判断基準については議論が多く、また、このような判断を私的領域に任せた場合、正当な性表現物まで過度に包摂される危険がある。さらに重要なことは、事業者がこれらのDBを利用しても免責されないため、「アダルト動画」であれば無条件にブロックする動機を持つようになるというものである。最終的にはこれは合法性表現物の利用者の表現の自由と情報接近権を侵害する。
さらに、検索制限措置の場合、題号が定められた著作物とは異なり、ポルノに限定される検索用語を特定することができないため、合法情報の検索と送受信さえ難しくなるものと見られる。例えば「セックス」や「性器」という言葉さえもポルノに限定されているキーワードとすることができない（例えば、セックス·アンド·シティ、映画俳優アン·ソンギ）。最終的にはポルノ流通防止には全く実効性がないのに合法情報の共有が大幅に制限される。また、第3号によると、事業者がその情報が流通していることを発見した場合はすぐにブロックする必要があるが、どのような場合が「発見する」場合に該当するかどうかについて基準がない。結果的にポルノが流通する限り、事業者を取り締まることができる伝家の宝刀として使用される危険がある。
（2）事業者の事業展開の自由のために過度の制限
これらの措置は、著作権法第104条の特別なタイプのOSPが取るべき措置とほぼ同一である。ところが、放送通信委員会は、違法な情報であるポルノと合法情報である著作物の流通防止措置を同一に規定している。権利者の要請があった場合の措置をとるようになっている著作物とは異なり、ポルノは何の要求がなくても事業者が先制的に認識してブロックことを前提にしている。さらに、施行令別表3によると、付加通信事業者登録の段階で、上記技術的措置を（1）24時間常時適用して（2）事業者のすべての複製・伝送関連機器やサービスに適用するように強制している。電気通信事業法は、「流通防止のための技術的措置」とだけして、通常の性質の技術的措置を義務化したものではなく、施行令は法律で委任した範囲を超えて事業者に負担を押しつけている。さらに、技術的な措置を適切に履行していない場合、過料だけでなく通信事業者としての登録を解除するまで可能であるという点で、ウェブとP2P事業者の事業展開の自由を厳しく制限する。
（3）FTA 違反であり、国際的な流れに逆行する一般の監視義務
また、技術的な措置の常時適用はEU FTAで禁止されている一般的監視義務の賦課に該当する。事業者には通常の監視義務賦課を禁止することが国際的な流れである。EU FTAのベースとなった欧州連合の電子商取引のガイドライン（Directive 2000/31/EC）はすべての不法情報（著作権侵害、わいせつ、児童ポルノ）の一般監視義務を禁止している。オープンネットが参加した情報媒介責任に関するマニラ原則（http://opennet.or.kr/8732）も情報仲介者に積極的監視義務を課してはならないということを明示している。一般監視義務賦課が禁止されている理由は、私的検閲によるオンライン表現の自由の侵害が発生するだけでなく、情報発信者ではない第3者である事業者に過度の負担を負わせ、比例の原則に反しているからである。
さらに、著作権法第104条第2項により、特殊なタイプOSPの範囲は、国会によって制御される法律ではなく、文化体育観光部長官の告示によって決まる。憲法裁判所は2011年に、同条項に合憲決定を下したことがあるが、今後は行政機関の判断により特殊なタイプOSPの範囲が、YouTube、アプリマーケット、クラウドサービスなど、すべての情報共有プラットフォームに拡張される可能性がある。オボ事件のように中立的な特定の技術やプラットフォームが違法情報の流通に使用されるというだけの理由で規制を優先させる今の政府の態度を見ると、遠い将来のことだと安心はできない。
2.青少年のプライバシーと親の教育権を侵害する「青少年スマートフォン監視法」
改正電気通信事業法第32条の7第1項は、移動通信事業者が青少年と電気通信サービス提供に関する契約を締結する場合、青少年有害媒体物とわいせつ情報の遮断手段を提供すべきとしており、第2項でブロック手段提供方法及び手続等に関する事項を、政令で定めるようにしている。これにより、施行令第37条の8第2項では、次のように規定している。
第1項の規定により遮断手段を提供する場合には、次の各号の手順に従う。
1.契約締結時：青少年と法定代理人にブロック手段の種類と内容等の告知。ブロック手段を設置するかどうかを確認
2.契約締結後：ブロック手段が削除されたりブロック手段が15日以上動作しなかった場合、法定代理人のその事実の通知が毎月行われる
※ブロック手段は青少年有害情報遮断ソフトウェアを言うが、施行令は政府が展開する「スマート保安官」などのアプリを前提にしている（以下、「ブロックアプリ」）。
（1）委任立法の限界逸脱と基本権侵害の懸念
施行令はポルノ遮断に加えて、スマートフォンを介して流通されている青少年有害情報から青少年を保護するという名目で移動通信会社が青少年のためのスマートフォンにブロック手段を設置して常時監視をするように規定している。電気通信事業法ではブロック手段を「提供」だけようになっているにもかかわらずである。本政令は青少年のプライバシーと親の教育権の侵害が懸念されている。「インストールするかどうかを確認」および「通知」の義務を追加して施行された場合、すぐに違憲論争があると予想される。
（2）インストールするかどうかの確認が困難
施行令は、移動通信事業者がブロックアプリのインストールを確認する方法については全く規定されていない。オンラインショッピングなどの非対面取引の場合、移動通信会社が青少年の顧客が購入したスマートフォンにアプリを搭載して出荷する方法しか効果的な確認方法がない。移動通信会社からスマートフォンを直接購入していない、いわゆる自給携帯や外国製の携帯電話の場合には、それさえも確認することは容易ではない。
（3）親の教育権と青少年プライバシーの侵害の懸念
法定代理人もブロックアプリをインストールするかどうかの拒否権がないということは、親の教育権の侵害である。もちろん、大多数の親がブロックアプリのインストールに同意すると考えられるとはいえ、ブロックアプリ自体にセキュリティ上の問題やスマートフォン駆動に障害を与えるおそれがあるか、あるいは子供のプライバシーの侵害を懸念してブロックアプリのインストールを拒否する場合は、いくらでも考えることができる。それにもかかわらず、施行令では親の同意を当然の前提としているのだ。
より大きな問題は契約締結後に発生する。移動通信事業者は、ブロックアプリが削除されたり15日以上動作しない場合は、法定代理人（主に親）にその事実を通知するようになっている。結局、移動通信事業者は、ブロックアプリが動作しているかどうかを確認するために青少年のスマートフォンを常時監視する義務を負うことになり、この過程で、スマートフォンの利用に関する青少年の私生活の秘密と自由が侵害される。
（4）個人情報の集積と流通しても問題
個人情報の自己決定権に対する侵害も問題だ。施行令の規制の影響を受けて、ブロック手段を提供するフローチャートは以下のようになっている。（図省略）最終的には契約は、移動通信会社と青少年が締結するが、上記のフローチャートによると、ブロック手段の開発会社が遮断手段を削除しているかどうかを把握して、文字などで告知をすることになっている。この過程で、開発会社は青少年と法定代理人の個人情報を収集·保管し、結果的に個人情報が過度に集積流通する危険性があるのだ。
（5）費用の負担主体の問題の発生とSW生態系に悪影響の懸念
施行令はブロック手段の設置を義務化しながらも、費用負担の主体に対して明確に定められていない。利用者の費用負担方式も問題だ。過去、放送通信委員会は、国会未来創造科学放送通信委員会の全体会議で、当面は無料である「スマート保安官」のインストールを奨めるが、徐々に有料の民間ブロックアプリへの転換を誘導することを発表している。民間のブロックアプリを利用するためには月額料金が発生するが、低所得家庭の場合少なくない負担になることもある。しかし、一方で、これらの問題を解決するために、ずっと政府が無料ブロックアプリを提供している場合は、ソフトウェア産業の競争と技術の発展を阻害する恐れがある。
オープンネットは改正法施行令の施行経過を見て上記のような違憲の疑いが解消されない場合は、憲法訴願の提起などの法的手段を検討する。
2015年4月15日 社団法人オープンネット
