アチョン法の「被害者」と現在の取締り状況 ヤンホンソク弁護士
１．児童・青少年の性保護に関する法律違反事件の急増の原因
2011.1.1〜2012.3まで全国の検察庁に受理された児童・青少年のポルノ製作・配布などの事件は119件に過ぎなかったが、 2011.9.15に公布され2012.3.16に施行された児童・青少年の性保護に関する法律（法律第11047号、以下「アチョン法」 ）で児童・青少年利用わいせつ物の範囲を拡大した後、 2012.3.16日から警察の集中取り締まりが始まった後アチョン法違反者が急増し、2012.3.16から2013.6まで全国検察庁に提出された児童・青少年のポルノ制作・配布などの事件数は約4,412件と約37倍に急増した（チェミンフイ議員室資料を参照）。
ところが、このように事件数が急増したのが、これまで正常に取り締まりをしていなかったせいか、2012.3.16改正で児童・青少年のポルノの範囲が広くなったせいか、具体的なデータがなく断定するのは難しいが、2012.3.16以降に司法処理の対象とされた犯罪者の犯罪の種類を見ると、アチョン法年のポルノの範囲が広くなったことが主な原因であることは明らかだ。
問題は、児童・青少年のわいせつ物の範囲の拡大を通じて保護しようとした法益保護（児童・青少年の性的搾取、児童・青少年に対する性的虐待防止）と距離あるポルノまで児童・青少年利用わいせつ物に包摂させる余地がある法改正により法執行の予測可能性が消え、過剰な法執行が可能になった点である。このような問題のため、アチョン法違反者を「被害者」と呼ぶことができる。
以下では、児童・青少年のポルノ範囲の拡大過程、児童・青少年のポルノの定義の規定のあいまいさを指摘し、タイプ別の実例を使って法の解釈と適用の過程での問題点について意見を述べたいと思います。
２．児童・青少年のポルノ範囲の拡大過程
2011.9.15に公布された児童・青少年の性保護に関する法律（法律第11047号）
児童・青少年のポルノの範囲の拡大について
従来児童・青少年の性保護に関する法律上の「児童・青少年のポルノ」は、実際の児童・青少年が登場する場合に限定されていたが、 2011年.9.15に公布され、2012.3.16に施行された法律第11047号で次のように改正された
児童・青少年の性保護に関する法律[法律第11002号、 2011.8.4 一部改正]
第2条（定義）この法律で使用する用語の意味は次のとおりである。第2条（定義）
５．「児童・青少年のポルノ」とは、児童・青少年が登場して、第4号のいずれかに該当する行為をし、又はそのその他の性的行為をする内容を表現するものでフィルム・ビデオ物・ゲームやコンピュータやその他の通信媒体を使用した画像・映像などの形になったものをいう。
児童・青少年の性保護に関する法律[法律第11047号、 2011.9.15 一部改正]
５．「児童・青少年のポルノ」とは、児童・青少年や児童・青少年に認識することができる人や表現物であり（以下略）
改正の経過
児童・青少年対象の性犯罪が継続的に発生することの根本的な対策として児童・青少年の性保護に関する法律の改正が行われた。その過程でユンソクヨン議員が代表発議した児童・青少年の性保護に関する法律（以下「アチョン法」と省略します）改正案（議案番号1809147）で、児童・青少年のポルノの定義規定を拡大する専門委員イムジュンホ氏が報告を行った。最初に、児童・青少年のポルノの定義を拡大する内容です。当時の法では規制対象となる児童・青少年のポルノを児童青少年が登場するわいせつ物に定義をしています。しかし、改正案は、これを児童・青少年や児童・青少年に認識できる人や実物が登場するわいせつ物にまでその範囲を拡大している。以下は検討意見です。
○イムジュンホ
同法は、児童・青少年が登場するわいせつ物を禁止することは一般的な児童青少年の性犯罪の脅威から保護するための趣旨が含まれていると見ることができますが、児童・青少年が直接実演していない児童・青少年登場ポルノの場合も児童・青少年が性的行為に用いられている仮想イメージを継続的に流布させるという問題があるので改正案は妥当と思われます。
◯女性家族部次官金テソク
イムジュンホさんの意見に同意します。
◯小委員長イ・ジョンソン
各委員の意見下さい。
◯チョン・ミギョン委員
この改正案がなぜ出てきたんですか？
◯イムジュンホ
大人が仮面をかぶって児童に代わって演技をしたり、このような形が児童に認識される表現があるためです。
改正案は19件の他の法律の改正案とともに審議され、国会女性家族委員会の委員会に提出中で反映された後、2011. 8.23に本会議で議決された後、 2011.9.15に公布される。
上記ユンソクヨン議員が代表発議した法律改正案（議案番号1809147 ）は、2011.4.14に国会女性家族委員会の会議に他の50個の改正法律案と共に一括上程された後、上記
法律の改正案には、個別の提案説明せずに会議を終えました。
2011.6.16。第301回第1回女性家族委員会の法案審査小委員会で上記の法律と関連して議論された部分を抜粋すると以下の通り。
この改正案を出すもとになった事件であるとか、例えば、児童・青少年のポルノは持ってはいけないされているが、具体的にこのように「認識することができる人や表現物」とこのような文言を入れたのはどのような場合ですか？
◯女性家族部の権益増進局長ジョジンオ
最も直接的には制服ポルノのようなもの
◯チョン・ミギョン委員
児童青少年がいないのに、それを児童青少年に......
◯小委員長イ・ジョンソン
児童の制服を着ているポルノ規制がこれのほかにあるのでは？
◯シニア専門委員イムジュンホ
既存の規制があります
◯チョン・ミギョン委員
そこまで行かなくても、その前の状況からでもこれはできるのだから可能性がありますね。
◯小委員長イ・ジョンソン
各委員らが同意したものとし、議決は、一度にできるようにします。
以来、 2011.6.29に上記の法律の改正案をはじめとする19の児童・青少年の性保護に関する法律の改正案を本会議に付議さない代わりに、女性家族委員会に同じ内容を反映することに議決したことを報告する。以降の本会議では議論がなく、代わりに女性家族委員会に渡された。
2012.12.18に公布されたアチョン法（法律第11572号）
1 ） 「明らかに」の要件を追加
男の子または児童・青少年に認識されるは、人や表現物が登場し、第4号に該当する行為をし、又はその他の性的行為をする内容を表現すること。フィルム・ビデオ物・ゲーム物、またはコンピュータやその他の通信媒体を介して画像・映像などの形になったものをいう。
先に指摘したように、 2012.3.16に改正アチョン法が施行されて以来、警察の中に、従来一般成人ポルノに分類された猥褻物まで児童・青少年のわいせつ物としてアチョン法を適用して捜査と裁判が行われた。特に大人の女優がセーラー服を着て登場するAV 、絵、漫画のキャラクター、セーラー服を着て登場するアニメーションなど児童・青少年のわいせつの罪で、何の前科もない若者、大学生、新人の社会人が立件され、これに伴う苦情が国会女性家族委員会所属の議員らに集中しました。そして、児童・青少年のポルノの定義規定上、「わいせつ」がない性表現物も規制対象に含まれるように解釈する余地を置きながら、その適用範囲において議論が続いています。
児童・青少年利用わいせつ物の範囲を拡大するアチョン法改正案の審議時には予想しなかったことが原因で、国会で論議の末に児童・青少年のポルノの定義規定に「明らかに」を追加する法改正をするようになります。
改正の経過
警察の集中取り締まりに苦情が集中すると、 2012.11.5にチェミンフイ議員代表提案（番号1902436）で、児童・青少年のポルノの判定基準と手続き、児童・青少年のポルノの配布に対する範囲を、それぞれ、大統領令で定めるようにする内容が提案された。他のアチョン法改正案21件と一緒に女性家族委員会で議論して、女性の家族委員会の代替案を提案することになった。
その議論の過程を見ると、以下のとおりです。
a.2012.11.14。児童・女性性暴力対策特別会議で児童・青少年のわいせつ物の定義規定の曖昧さを除去するための議論をした末「明らかに」を追加する方向で意見を集めた。
b.2012.11.19。児童・女性性暴力対策特別会議でチェミンフイ議員が「明らかに」を追加するだけで問題を解決するには不足だという意見を述べたが、ギムフイ鄭議員が強く「明らかに」を追加で足りるという意見を明らかにし、議論が進展しないまま2012.11.14に会議で決定された通りに進行することとなった。
c.2012.11.22。法制司法、いわゆるチェウォンシク議員が「その他の性的行為」が不明な概念であり包括的であるという点を指摘したが性暴行特別委員会で問題提起することにして案件を処理した。そして同日、本会議で「明らかに」が追加された法案が可決され、現行のアチョン法児童・青少年のポルノの定義規定が完成される。
国会で当初「児童・青少年が登場し」を「児童・青少年に認識することができる人や表現物が登場し」として改正し、法改正に伴う問題を深く議論しないまま改正が行われたこれが最初の物足りなさである。児童・青少年をもう少し手厚く保護しようという立法趣旨に共感するが、 「認識することができる」や「表現物」との規定が追加され、アチョン法の解釈と適用の過程での混乱が生じた。警察は、実績スコアを取るため無差別に単純なアップローダ・ P2P利用者を捜査始め、日本の成人AVや日本のアダルトアニメなど、実際の児童・青少年が登場していないポルノまで児童・青少年のわいせつとして捜査が行われる副作用が生じた。
第二に、児童ポルノが児童・青少年対象の性犯罪の原因であるという点に関しては、関係性が証明されず犯罪発生の蓋然性すら認めにくいというのが学界の一般的な立場であるのにこのように法が改正されたのは、児童ポルノが児童・青少年の性犯罪の原因であるという漠然とした推測に基づくものであり、これについての議論が国会で適切に行われないことが二つ目の物足りなさである。
第三に、刑罰の構成要件は厳格に解釈・適用しなければならず「明らかに」の要件を追加したとしても本質的に法解釈と適用に差はないため、 要件を追加したのは、集団の苦情に対応するための政治的な捜査に過ぎなかったという点である。
最後に、法執行の過程で混乱を生じさせる規定を国会で十分な議論なく改訂した。検察はあいまいさに起因する問題を教育条件付き処分で解決しようとしており、裁判所はいくつかの無罪判決と宣告猶予判決など具体的妥当性を期す形でアチョン法違反事件が処理されている。
３．児童・青少年のポルノの定義規定のあいまいさ
「児童・青少年に認識することができる人や表現物」とは、犯罪の構成要件として明確であるか。 「児童・青少年に認識することができる表現物」部分について
「児童・青少年に認識することができる」部分の「児童・青少年」は、自然人を意味する。表現物が「児童・青少年」として認識されることが前提に対する疑問
現行アチョン法第2条第5号は、表現物が「児童・青少年」として認識されることが前提である。仮想児童ポルノを児童・青少年利用わいせつ物に含ませる規定であるが、問題
は、（仮想児童ポルノの制作・流通・所持に対する罰則かどうかは別論として）アチョン法の表現物が「児童・青少年」として認識されるという前提自体が成立することが
あるのかという疑問がある。
まず、現行のアチョン法では児童・青少年のポルノを「児童・青少年や児童・青少年として認識することができる人や表現物が登場して、第4号のいずれかに該当する行為をしたり、その他の性的行為をする内容を表現するものとしてフィルム・ビデオゲーム物、コンピュータやその他の通信媒体を介して画像・映像などの形になったもの」と定義している。
この規定では「児童・青少年」は19歳未満の者（19歳に到達する年の1月1日を迎えた者を除く）で自然人を前提に構成された概念だ。事実アチョン法自体が文字
通りの児童・青少年の保護のための特別法として、
a)アチョン法が児童・青少年を犯罪から保護し、児童・青少年が健全な社会の構成員として成長できるようにすることを目的としている点
b)児童・青少年を対象とした各種犯罪（強姦、強制わいせつ、児童・青少年売買行為、児童・青少年の性を買う行為、強要行為、斡旋営業行為等）の特別規定も被害を被ることになる児童・青少年が存在する場合を前提にしている点
c)親権喪失、捜査手続における配慮、映像の撮影・保存、証拠保全の特例、信頼関係同席、弁護人選任の特例、秘密漏洩の禁止、被害児童・青少年保護措置、保護施設やカウンセリング施設などアチョン法の各種制度は、すべて実在する児童・青少年を前提に設計された点を総合的に考慮すると、アチョン法上「児童・青少年」は実在する（または実在していた）自然人である児童・青少年だけを意味する。
アチョン法第2条第5号中「児童・青少年に認識することができる」の部分で「児童・青少年」も実在する（または実在していた）自然人である児童・青少年を意味する
と見るのがアチョン法の体系的解釈に準拠する。 問題は、「児童・青少年に認識することができる」と「表現物」*1が結合して、実際に実在しない仮想の表現物つまり、 「キャラクターが自然人である児童・青少年に認識されるという前提は成立するのか」です。
キャラクターが自然人である児童・青少年に認識されるという前提は成立するのか
キャラクターは実在のキャラクター（ real character ）と創作キャラクター（ invented character ） 、視覚キャラクター（ visual or graphic character ）と言語キャラクター（ literary or word character ） 、フィクショナルキャラクター（ fictional character ）*2 、ファンシフルキャラクター（ fanciful character ）*3 などに分類することができますが、アチョン法の「児童・青少年のポルノ」は「フィルム、ビデオ、ゲーム、またはコンピュータやその他の通信媒体を介して画像・映像などの形で表現されたもの」を意味するため、国語的なキャラクター、フィクショナルキャラクターは表現物かどうかが問題されず、視覚的なキャラクター、fanciful chracterがアチョン法上「表現物」に該当するかどうかが問題になります。
実在のキャラクターを視覚的に再現するならば実在する自然人ある児童・青少年をモデルにしたという点で、そのキャラクターが自然人である児童・青少年であると認識することができる余地があります。しかし、純粋な創作キャラクタの場合作家の想像力が作り上げた結果であるという点で存在する自然人である児童・青少年に認識される余地はないでしょう。*4
まとめると、現行アチョン法上「児童・青少年に認識することができる表現物」から「児童・青少年」は実在する（または実在していた）自然人である児童・青少年を意味するので、表現物（キャラクター）が実在する児童・青少年に認識されることが前提であり、非常にリアルな表現技法で実在する児童・青少年をキャラクター化した場合にのみ成立することができ、漫画、アニメーションに登場する一般的な創作キャラクタに対しては有効ではないアプローチです。つまり、創作の成果である表現物は、自然人である児童・青少年に認識されること自体が不可能です。
キャラクターに「児童・青少年に認識することができる」年齢の概念が存在するか
アチョン法上「児童・青少年」は年齢の概念に基づいたもので、年齢は存在する自然人（人）を前提にしたものであり、想像の結果である「表現物」を「児童・青少年」として認識させるための年齢の概念があるのか疑問です。
自然人の年齢は時間の経過に応じて増えるため、実在している以上は年齢を勝手に設定することができないのに対し、漫画、アニメは作品内で壮大な作品である場合、現実の世界ではその作品が完成した後時間が流れても、作品内のキャラクターの年齢は変わらないため作品完成後10年、 100年後にその作品を見ても、キャラクターの年齢は、最初に設定されたまま保持される。このような点から、仮想キャラクターは基本的に時間の流れの外に立つ存在で、作品内の年齢は設定に過ぎない。*5
また、作家の意図に応じて、同じキャラクターであっても、19歳未満のこともあり、 19歳以上であることがある。例えば、作家が漫画の主人公（キャラクター）を完成させた後、18歳だとすると作品内でのキャラクターは18歳になり、 20歳と設定したら20歳になるだろう。
このような点を考慮すると、キャラクターの年齢は、作家の設定にすぎずアチョン法の適用対象かどうかを計る物差しにならない。
また漫画の中の登場人物は実在する人だけではなく、擬人化された動物をはじめ、半人半獣、モンスター、神などの超自然的な存在である場合が多い。つまり、漫画の中の登場人物は、自然人を基準にした年齢の概念を適用することができない場合がある。そのため、自然人を基準にすると幼く見える場合でも19歳以上の外国人やモンスター、神が登場することができる。このような場合、果たして設定されたキャラクターの年齢を基準に児童・青少年に認識することができるとすることができるのか疑問である。もちろん、この場合でも、設定された年齢ではなく、記述された物理的な条件、服飾、行動などを総合して児童・青少年に見ることができると評価することもできるが、すべての描写が作家の設定に従ったものであるだけで、実際の児童・青少年の保護とは何の関連がないという点から見れば、このような評価は作為的だという感じを消すことはできない。
「児童・青少年に認識することができる」の論理的矛盾
- 児童・青少年ではないことを知りながら、児童・青少年と認識している場合は、存在しない。
アチョン法第2条第5号の構造は、「児童・青少年に認識することができる」「人」と「児童・青少年に認識することができる」「表現物」が性行為等をする場合の両方を児童・青少年の両方に包摂する形です。これは、「児童・青少年」ではないながらも、 児童・青少年であると認識することができる「人や表現物が存在する」という前提で出発したものだ。
しかし、形式的であればこのような前提が可能に見えるが、実際の認識論的観点から見ならば、こんな前提は論理的には成立しない。例えば、 Aが登場して性行為等をする場合、そのフィルムなどを見た収容者がAを児童・青少年がではないと思った場合は、 Aを「児童・青少年と認識することができる」場合は存在しない。つまり、収容者がAを児童・青少年ではないと思っていた以上、論理的にAを児童・青少年として認識することは不可能だからである。
もちろん、収容者がAを児童・青少年ではないと思ったとしても、一般人の基準でAに提供された画像を児童・青少年とすればアチョン法を適用するために「児童・青少年に認識することができる」と見ることもできるが、行為者の立場では故意ではないため、 「児童・青少年に認識することができる」の部分は、刑罰規定の構成要件として機能しにくい。したがって、「児童・青少年に認識することができる」場合には、受容者の立場では見れば再割り当てすることができない概念だ。
「児童・青少年に認識することができる」の判断は、本質的に主観的経験に基づいたものである。
どのような形状を人だと認識して、人の年齢を認識することは、他の材料が与えられていない場合は、外観を見て判断するしかなく、この点では、いわゆる「肉体積発達」程度に応じて児童・青少年かどうかを判断するしかない場合もある。
しかし、「物理的な発達」による判断は、人種、遺伝、服飾、髪型、化粧などによって不正確な場合が多く、判断をする受容者の主観的経験に応じて左右される余地が大きい。従って、このような主観的経験に基づいた主観的判断に応じて児童・青少年に認識されるかどうかを決定することは、事実と異なる判断につながる危険性を内包しており、刑罰の構成要件がこれらの主観的判断に左右されるということは、その構成要件が収容者には適切な行為規範として機能すことを意味する。
また漫画、アニメなどの創作物で設定された年齢以外のキャラクターは物理的発達の程度に応じて児童・青少年あるかどうかを判断しにくい。作家の設定に応じて、特定の体の部位が過度に強調されたり省略されている場合があるため、このような作家の設定が受容者の客観的な判断を困難にするためである。
映画、ビデオ、動画（実写）とアニメ、漫画（仮想）の違い
映画、ビデオ、動画など実写物の場合、その映像などに出演している人は、実際の行為をするという点で、出演者が実際に存在しないアニメ、漫画などの仮想物とは異なる。
実写物の場合、出演者が児童・青少年である場合、その撮影プロセスや配置などで児童・青少年の性的搾取、性的虐待の問題が現実的に発生するが、仮想物の場合キャラクター
ターの年齢を若く設定したとしてもキャラクターは実在しない仮想の存在であるため、キャラクターの性的搾取、性的虐待の問題は発生しない。
アチョン法上「児童・青少年」は実在する児童・青少年を保護するための特別法であるという点を考慮すると、存在児童・青少年の性的搾取、性的虐待の問題とは無関係の仮想物に登場するキャラクターの設定年齢が19歳未満であり、そのキャラクターが性行為などをしても、これが「児童・青少年」の性的搾取、性的虐待の問題につながると見ることは困難だ。
不慣れな「表現物」の概念
法律用語としての「表現物」は、表現の内容ではなく、本、映画、演劇、音楽などの表現の結果を指すのが一般的だ。しかしアチョン法第2条第5号の「表現物」は、一般的な「表現物」とは異なる用法で使用されており、このような用例は、韓国の法律の中ではアチョン法が唯一です。
このように「表現物」の一般的な用例から逸脱して新しい意味を与えたが、国会の立法過程で新たな意味を付与した「表現物」の概念についての議論がなかった。漫画、アニメなどの登場人物、すなわちキャラクターを意味するものではないかという推測ができるだけである。一般国民の立場では「表現物」が何を意味するのか理解できず、また漫画などの仮想物の読者の立場では、仮想のキャラクターが作品の中で幼く設定された場合でも、キャラクターを児童・青少年ではなく漫画の中にだけ存在するキャラクターであると認識するような場合まで児童・青少年に認識することができる場合に含むのかわからない。
「身体の全部または一部を接触・公開する行為として、一般の人の性的羞恥心や嫌悪感を引き起こす行為」、「その他の性的行為」の部分について
- 性行為をしていない（児童・青少年の）ポルノの概念に起因するクロストーク
アチョン法は2005.12.29法律第7801号で改正される前は「青少年のわいせつ物」を「青少年が登場し、第2号各目の1に該当する行為（性交行為、性交類似行為）をしたり、青少年の恥部の全部または一部などを露骨に露出してわいせつな内容を表現したものであり、フィルム・ビデオ・ゲームまたはコンピュータその他の通信媒体を通じた映像などの形になったもの」と規定している。
ところが2005.12.29の改正時に「青少年のわいせつ物」を「青少年が登場して、第4号のいずれかに該当する行為（性交行為、類似性交行為、身体の全部または一部を送信・公開する行為として、一般人の性的羞恥心や嫌悪感を引き起こす行為、自慰行為）をしたり、その他の性的行為をする内容を表現すること」と変更し、「青少年の恥部の全部または一部を露骨に露出してわいせつな内容を表現したもの」を「身体の全部または一部を接触・公開する行為として、一般人の性的羞恥心や嫌悪感を引き起こす行為」に変更し、「その他の性的行為」を追加することで、性交していない性表現行為も青少年利用ポルノに包摂されるようにした。以降、現行アチョン法には「児童・青少年に認識することができる人や表現物」が登場し、性行為等をしない場合まで児童・青少年のポルノの範疇に包摂されるようになった。
2005.12.29の改正で性交していない身体の露出、性的行為も児童・青少年のポルノとして規制したのは、他の国々も児童ポルノをポルノに限定していない規制としており、ポルノと児童ポルノ規制を本質的に異なる規制の枠組みで区切って運用しているという点で、このような改正の方向は、意味のある進展だとすることができる。
しかし、改正された規定をみると「身体の全部または一部を接触・公開する行為として一般人の性的受取心や嫌悪感を引き起こす行為」や「性的行為」が何を指示しているかどうかを簡単に知ることができないという点で、改正の方向は正しいが、改正された規定が範囲のあいまいさを増大させたのではないか、このようなあいまいさが規制の違憲性につながるのではないかについての真剣な検討が必要な状況である。
具体的にみると、「身体の全部または一部を接触・公開する行為として、一般の性的羞恥心や嫌悪感を引き起こす行為」 （アチョン法第2条第4号ハ）が何を意味する簡単に計るのは困難である。これは、性的羞恥心だけでなく、嫌悪感を生じる行為まで含めることで「恥」、「嫌悪感」が受容者の主観的な価値判断に応じて異なることがあり、一般人としてはどのような場合に恥、嫌悪感を与えるかどうかを知ることができない。また、 「 （その他の）性的行為」も、狭い意味では、性交などと理解することができるがアチョン法第2条第4号の各号にすでに性に関する行為の種類を別々に規定しているのでアチョン法第2条第5号の「その他の性的行為」の範囲は、アチョン法第2条第4号との体系的解析を介して決定するしかないのに、アチョン法第2条第4号の各号の行為（性交行為、類似性交行為、身体の全部または一部を接触・暴露して一般の人の性的羞恥心や嫌悪感を引き起こす行為、自慰行為）は、解釈によってはその範囲が過度に拡大される恐れが多分にある。例えば、いくらかの人には、ガールグループのセクシーダンスも性的行為だと受けとることがあり、抱擁・キスなどのスキンシップも性的行為として提供できるという点でアチョン法第2条第5号を使用して規制できるのか。範囲がどこまでなのか特定できないこのような広汎性は、裁判官の解釈を通じて具体化されることができる程度を超えており、行為規範として機能しない。
このような混乱は、児童・青少年のわいせつ物の範囲を拡大し、わいせつな標識を放棄されたことから始まったとみられ、わいせつな標識を放棄したにもかかわらず、依然として「児童・青少年のポルノ̇̇̇」という用語を維持することで、性交していない児童・青少年のわいせつ物が何なのか見積ることができない状況に至ったものである。
このようにアチョン法第2条第5号の「児童・青少年のわいせつ物」の定義規定上、 「児童・青少年として認識することができる表現物」、「身体の全部または一部を接触・公開される行
上記で、一般人の性的羞恥心や嫌悪感を引き起こす行為」、「その他の性的行位」の部分は、一般人としてその規制の範囲を認識することができないようにするのに十分不明確
であるかあいまいか過度に広範で、警察の取り締まりの過程で警察官の主観的判断に基づいてアチョン法の適用かどうかが決定される法の解釈と適用の過程で問題が発生することになる。
４．アチョン法適用のタイプ
仮想表現物1 ） [タイプ1 ]日本のアダルトアニメをスキャンしたファイル
日本のアダルトコミック（同人誌）をスキャンした画像ファイルを圧縮して、ウェブハードにアップロードしたり、P2Pアプリケーションを介して共有するもの。代表的には、釜山地裁2013固定224事件がある。
釜山地裁2013固定224事件は、2011年9月頃、インターネットのウェブハードに日本の成人向け漫画をスキャンしたファイルをポイント獲得目的のためにアップロードした事実をアチョン法違反（ポルノ制作・配布など）として略式命令を受けて、正式裁判を請求した事件である。
釜山地裁で同じ内容の漫画であっても、印刷された媒体の場合は児童・青少年のポルノではないが、印刷された漫画をスキャンした画像ファイルは、児童・青少年のポルノとして処理することは不当である、2011年9月判決は、仮想表現物を児童・青少年のポルノとして判断しなかった。（アップロード時には、処罰規定の不存在） 。アチョン法違反（ポルノ第
作・配布など）の罪で処罰された場合、20年間個人登録、 10年間就業制限を受けることになる。犯罪と刑罰（不利益）のバラツキなどを主張し、最終的に検察がアチョン法ではなく情報通信網利用促進及び情報保護などに関する法律（以下「情報通信網法」 ）に適用法条を変更して、罰金刑を宣告された後、確定た。
ただし、同じタイプの事件でも担当検査が適用法条を変更する控訴状の変更をしていない漫画のスキャンファイルをダウンロードして所持したという理由でアチョン法を適用した
事件が釜山地方裁判所で係属中である。
一方、最近、仁川（インチョン）地方警察庁、ソウル地方警察庁では、日本の大人の漫画をスキャンした画像ファイルをPhotoshopを使用して日本語をハングルに変える行為をした大学生、新人の社会人を大挙立件して、現在の児童・青少年のポルノ製作と流布の疑いで捜査中である。
すでに完成された漫画の吹き出しのセリフをフォトショップで消してハングルに変えた程度を子供・青少年のポルノ制作として無期懲役または5年以上の懲役に
処することが果たして妥当な処罰のか疑問であり、本質的に児童・青少年利用わいせつ物ではなく、印刷された漫画をスキャンしたファイルを児童・青少年のわいせつで評価するというのが妥当なのか考えてみる必要がある。
2 ） [タイプ2]日本のアダルトアニメファイル
日本のアダルトアニメファイルを、ウェブハードにアップロードしたりP2Pプログラムを介して共有するもの。代表的なの水原地裁安山支院2013固定2192の事件。
上記鞍山サポート2013固定2192事件は2012. 6.30頃、インターネットのウェブハードに日本産のアダルトアニメ バイブルブラックシリーズの一編をアップロードした事実にアチョン法違反（制作・配布など）で略式命令を受けて正式裁判請求した事件で「バイブルブラック事件」と呼ばれている。この事件については、アチョン法における児童・青少年の定義規定の曖昧さ、実在するか実在していた自然人がない仮想のキャラクターはアチョン法上の「児童・青少年」になることができない点、アチョン法上の年齢の概念は創作キャラクターに適用
しにくい点などを理由に違憲法律審判の提請を申請して現在の担当裁判部の審理中だ。
この事件のように日本のアダルトアニメファイルを流布したり、トレント経由でダウンロードした容疑で捜査を受けた場合が少なくなかったが、法施行初期には一定の処理基準がなかったせいか略式命令が請求されるケースが多かったが、最近では、教育条件で起訴猶予処分に完了される傾向がある。日本の成人向けアニメーションを流布したり、所持したという犯罪事実で起訴猶予処分を受けた人々を代理して、憲法裁判所に起訴猶予処分を取り消してほしいという憲法訴願を提起した。（憲法裁判所2013憲マ151、 2013憲マ205事件）
実写表現物1 ） [タイプ3 ]日本のアダルト女優が女子高生として登場するわいせつ物（日本製AV）
- コスプレ
最も多い。日本の大人の女優がセーラー服、体操服などを着て性行為などをするわいせつ物を、ウェブハードにアップロードしたりP2Pプログラムを介して共有するもの、代表的に水原地裁2013ノ1215事件（検査上告、最高裁2013 8789事件）。
上記水原地裁2013ノ1215事件は、1審では、大人の女優が出演した場合でも、学校、体育館などの場所で学生の役割で出演して性行為などをする場合は児童・青少年のわいせつ物とせざるを得ないという趣旨で判断したが控訴審で無罪判決が宣告された最初の事例である。
上記水原地裁2013ノ1215判決では、アチョン法第2条第5号の「児童・青少年のポルノ」の定義規定の違憲性を指摘しながら、現行法を最大限に合憲的に解釈する場合は「児童・青少年に認識することができる人」という部分を健全な社会通念に基づいて、客観的かつ規範的に評価する際に児童・青少年であることが「明白な」場合とした。つまり、問題になったポルノに登場する人物が児童・青少年という点に対して健全な社会通念を持つ社会人なら誰も疑問を提起しない場合に限定しなければならないという法律の解釈により
a)事件の動画は、日本で合法的に製作・販売されている映像として登場する人物が実際には児童青少年ではなく、大人の俳優であり、
b)俳優たちはたとえムービー上内の服装、背景などによって、高校生以下の児童・青少年の学生に演出されているとはいえ、外観、物理的な開発状況、行為の内容等に照らしてみると、これらの実際の年齢についての背景情報がない状態でも、疑問の余地なく、「明らかに児童・青少年に認識することができる」ほどではないとみられ
c)この事件の定義条項や処罰条項は、単に服装などの特異な性的指向や幻想を映像化したこと自体を処罰するための目的ではない点などに照らしてみると、この事件の動画に登場する俳優たちが明らかに児童・青少年に認識することができると認めるには足りないと判断した。
この水原地裁2013ノ1215判決の影響で最近富川2013高段79事件で、同じ趣旨でアチョン法違反（ポルノ製作・配布など）の点について無罪判決が宣告され、確定した。
ところが、最近ソウル中央地裁は女子高生コスプレにアチョン法を適用して有罪判決を受けた事例（ソウル中央地方裁判所2013固定1546 ）があった。これに対して控訴して控訴審の裁判を控えている。上記水原地裁、控訴審判決後、女子高生コスプレ物についてはアチョン法を適用しない場合が多かったが、担当判事の性向によってまだアチョン法を適用して有罪判決を宣告する例があり、児童・青少年のポルノの定義規定のあいまいさが法の適用の不均衡に現れている。
実写表現物2 ） [タイプ4 ]西洋大人の女優が出演したポルノ（西洋製AV）
日本のAVに比べて、実際の捜査の対象とされた事例は少ないが、改正アチョン法施行初期に多くが立件された。
日本のAV物の場合、俳優の名前、誕生年月日、そのAVの配布時期などを日本国内サイトを介して確認できる場合が多いが、欧米のAV物の場合出演俳優の名前、年齢などの情報を確認することができない場合が多いため、児童・青少年の定義規定中「児童・青少年に認識することができる」の部分の問題が心理の戦争として浮上せざるをえない。
これに関連して、ソウル西部地方裁判所2013固定13、 2013固定575 （マージ）事件の場合、ただ幼く見えるという理由で、出演女優が学生として演出された場合にアチョン法が適用されるとしたが最終的には検査が情報通信法に適用法条を変更して罰金刑を宣告された後、確定た。
実写表現物3 ） [タイプ5 ]ハメ撮り物
ポルノ製作会社が専門的に撮影して配置した映像ではなく、個人がビデオカメラ、携帯電話などで撮影したハメ撮り物の場合も幼く見えるという理由で立件される場合がある。
専門的なポルノ制作会社は、映像に自分のロゴなどを挿入する場合があり、その国の児童ポルノ規制に関する法律の規定にも準拠していることを推定することができるが、ハメ撮り物の場合、このような規制のもとで自由に撮影されたものであり、警官や検査が幼く見えると思って公訴提起すれば、被告人が「児童・青少年に認識することができる」人ではないということを証明しなければならないという負担を負わされる。このタイプの場合、「物理的な発達過程」に基づいて判断するしかないが、この「物理的な発達過程」というのが、人種間の違い、個人の特性、判断者の主観などに応じて常に明白な結論に達することができない限界があるため、刑罰権行使の法的安定性の面で限界がある。
最近、城南では、大学生の男女のハメ撮り水を高校生に見えると誤解してアチョン法を適用して起訴した事例を情報通信網法違反に適用法条を変更した事例があり、現在、水原地裁でも日本人の男女のハメ撮り水を幼く見えたとしてアチョン法を適用して起訴した事件を情報通信網法違反に適用される法律を変更した事例がある。
一方、大田高裁では、未成年の女の子との合意の下に流布することの承諾なく撮影したハメ撮り物の場合、児童・青少年利用わいせつ物に該当するかどうかを慎重に判断し、児童・青少年であると判示した判決があった。
実写表現物4 ） [タイプ6 ] 、実際の児童・青少年が登場するわいせつ物
普通にアチョン法が適用されるタイプである。しかし、このタイプの場合にも、国内法上の子供・青少年の年齢基準が19歳で、外国の場合は通常18歳であるため、外国では児童ポルノの規制を受けない通常のポルノが国境を越えて国内に侵入すると児童・青少年のわいせつ物として評価される場合がある。これにより、一般の人たちは日常的に流通しているポルノであるという認識のもとで流布したり、所持することになる意図なしにアチョン法が適用される場合があることがある。
わいせつ性のない性表現物[タイプ7 ]淫乱がない成人向け漫画／成人向け映画
児童・青少年のポルノの定義規定の改正で「わいせつ」の用語が消え、子供・青少年が身体の全部または一部を露出すれば（このような場面を演出したキャラクターも同様）、最高裁が堅持している淫乱の要件を満たしていない成人向け漫画や成人向け映画を流布したという理由アチョン法違反で捜査を受ける例がある。
これは警察の実績中心の取り締まりと児童・青少年のポルノの定義規定のあいまいさが結合したもので、不必要に捜査力を無駄づかいし、司法被害者の量産などアチョン法の副作用を克明に描き出すタイプとすることができる。
５．その他の問題
P2Pサービスを利用したダウンロードを「配布」とすべきか
アチョン法上「配布」が問題となる種類は、概ねウェブハードにアップロードする方法とP2Pサービスを利用してファイルを共有する方法に分けることができるが、アップロード方式の場合そのファイルを、意識的に共有することが目的でアップロードするという点で「配布」の故意を比較的容易に認めることができるが、 P2Pサービスの場合は、ダウンロード後すぐに自動共有されるようロックされた場合は、ダウンロード（所持）のみでも「配布」の結果が発生するという点で、「配置」の故意を認定するかどうかが問題になる。
これに関連してP2Pサービスのトレント方式は一つのファイルをダウンロードすると即共有されるため、所持だけしようとしても自動的に共有（配布）されるという問題があり、トレントを利用するユーザーは、ダウンロード即ディストリビュータとして評価されることがある。ところがトレント方式は一つのファイルを複数の部分に分割して他のユーザーと共有する方式であり、共有される部分そのものは児童・青少年利用ポルノではないと見る余地があるが、このようなトレントの特性を考慮しないまま「配布」と判定する例が少ない。ただし、最近のいくつかのケースでは検察がトレントの特性を考慮し「配布」とは見ずに、単純な「所持」で基礎した例があり、法廷でもトレント方式による共有システムの明確な認識があったかどうか
を計算して「配布」の故意を認めなければならないという趣旨の判決をしている。しかし、まだトレント方式による共有を「配布」とした判決が言い渡されており、アチョン法上の「配置」の概念を明確に規定する必要があるように見える。また、 P2Pサービスの「ファイルの銅」などの共有方法は、一つのファイルをそのまま別のユーザーがダウンロードできるように共有する。国内でP2Pサービスを提供するメーカーは、通常この方法を使用している。問題は、 P2Pサービスを利用するユーザーがウェブを使ったダウンロード（ダウンロードのみとなって共有されない方法）とP2Pサービスを利用したダウンロード（ダウンロードすぐに共有される方式 - 自動共有設定がされている場合）の違いを理解していない場合、P2Pサービスをウェブハードサービスなどの利用と同じであると思っている場合が多く、 P2Pサービスを利用してダウンロードしようとして自動的に共有された場合果たして「配布」と認めることができるかが問題になる。
これに関連して、水原地裁2013固定2403の場合は、ファイルの銅PROプログラムを利用して複数のファイルをダウンロードしながら、ファイルを一つずつ開いて児童・青少年が登場するわいせつ物があることを発見し、すぐに削除したが超高速網を利用したダウンロードであるため、ファイルの内容を確認する速度よりダウンロード速度が速く10分程度、そのファイルが自動的に共有されたこと児童・青少年のポルノの配布であるとして起訴し、現在判決の宣告を控えた状態にある。実際「配布」するつもりだったなら、削除時間が約10分と短くなることはなく、短くて数時間、長くは数日間共有しているであろうが、このような特性を考慮しないままダウンロードしすぐに配布したものとして評価すると、内容を確認しすぐに削除した場合でも、児童・青少年利用わいせつ物の配布で処罰されるしかなく、当事者としては悔しさを訴えざるを得ない。このような問題を解決するためにアチョン法上「配布」の概念に時間の概念を導入することを慎重に検討する必要がある。
個人登録、就業制限の問題
現在の児童・青少年のポルノのファイルをわずか1件配布した人は、実際の児童・青少年を強姦した人、児童・青少年のわいせつ物を製作した人々、営利目的で配布した
人と同じように20年間個人登録、 10年間就業制限の不利益を受けることになる。
これは、違法性において顕著な差が見られる行為類型を区別せずに同じ不利益を課すことであり、行為と不利益（ペナルティ）との間の比例原則は、憲法上の平等原則の観点から見れば妥当ではない立法形式と言える。
児童・青少年のわいせつ物を「製造」、「営利目的の配布」、「シンプルな配布」などの種類に応じて、個人登録、就業制限期間を調整したり、営利目的の場合にのみ就業制限の不利益を受けるように法改正をする必要がある。
警察の捜査力を浪費する問題
2012.3.16に改正アチョン法が施行されて以来、警察の集中取り締まりで多数のアチョン法違反者が摘発されたが、ほとんどが初犯で大学生、新社会人など性犯罪に前科のない人々だった。彼らをアチョン法違反で処罰するのが児童性犯罪対策に肯定的な効果を得ることができるか疑問であり、実際の児童・青少年のわいせつ物を製作する者を阻止し、処罰することに集中する必要がある。警察力が分散されるという問題がある。
現実的に児童・青少年のわいせつ物を製作して営利目的で販売したり配布した人に対する捜査はかなりの努力が必要なのに対し、単純なディストリビューターを見つけることは、ウェブ業者やP2P業者から問題のファイルをアップロードした人の個人情報を確認調査すればよいので簡単にアチョン法違反検挙の実績を上げることができる。これにより、警察がアチョン法単純違反者を検挙することに集中する傾向がある。これは効率的な司法資源の配分といえるか難しい。
６．結論
2012. 3.16改正アチョン法が施行されると、多くの被害者が量産されたが、これらのほとんどはポイントを獲得する目的でわいせつ物のファイルをアップロードしたり、共有する
単純ディストリビュータであり、児童・青少年のポルノ規制の曖昧さが原因で取り締まりの対象へと拡大され、児童・青少年の性保護とは関係のないポルノまで取締りの対象とされた。
実際の児童・青少年が登場するわいせつ物の場合、その制作・販売・配布行為を強力に処罰しているが、児童・青少年の性保護とは関係のない大人の制服AVや仮想表現物まで児童・青少年利用わいせつ物の範囲に含めることはアチョン法の趣旨にそぐわず、むしろ司法資源の効率的な配分の観点から見ると問題があるという点を認識する必要がある。
そして、現行の個人登録、就業制限制度は、児童・青少年のポルノの範囲の問題とは別に抜本見直しが必要であり、その方向は、行為の種類ごとの違法性に比例した個人登録・就業制限対象の調整、個人の登録期間・就業制限期間を調整する必要がある。
*1:「表現物」とは何を意味するのかについて国会の立法過程を見ると、漫画、アニメーション（動画）などに登場する登場人物となります
*2:小説・脚本などに登場する主人公をfictional characterだとします。
*3:新聞、雑誌、書籍などの媒体を利用する漫画やTV・劇場などで上映されるアニメ映画（童話・アニメーション）などに登場する人物・動物などをfanciful characterだとします。
*4:これに関連して大人の体に実在する子供の顔を合成するなどの形態の変形（ morphing ）技術により作成されたpseudo child pornographyは実在する児童・青少年に認識されることがあり、このような場合にアチョン法を適用することは妥当であるように見える。もちろん、このpseudo child pornographyは、 「児童・青少年に認識することができる人」に該当すると見るのが妥当で、漫画などの創作物でpseudo child pornographyが存在できるのかについては懐疑的です。
*5:人の身体的・精神的発達の推移に応じて 19歳未満（外国の場合、 18歳未満）を児童・青少年に分類して特別に保護しているが、マンガやアニメの中のキャラクターは、人の身体的・精神的発達過程や速度とは異なり、急速に成長したり、ゆっくりと成長するように設定された場合もある。このような場合、生まれてから19年が経ったのかどうかは重要な基準にならない。例えば、身体的・精神的発達速度が速く、生まれてから10年が経過すると、大人になる外来種の場合は、この外国人は12歳と設定され、この12歳が外国人が性行為などをしてもこれを児童・青少年に認識することができる表現物の性行為と評価することができるか疑問であり、逆に身体的・精神的発達の速度が遅く30年が経過して大人になる外来種を設定し、この外国人が20歳になった後、性行為などをする外国人の姿を児童・青少年に見ることができるかどうかも疑問がないわけではない。
真の児童・青少年性「保護」法作成討論会レビュー - 問題提起と討論文付き
添付。問題提起とディスカッション
[問題提起]ファンソンギ_児童青少年のポルノ（child pornography）規制の問題点と改善の方向
[問題提起]ヤンホンソク_アチョン法の「被害者」と現在の取締り状況
[問題提起]バクギョンシン_児童ポルノ規制のための国際法および海外法制度の正しい理解
[ディスカッション]ソチャンフィ_支離滅裂なアチョン法の議論を終わらせるとき
[ディスカッション]고의수_アチョン法討論会に関連して
[ディスカッション]이병귀_真の児童青少年性保護法作成討論会
レビュー|ソチャンフィ（マンガコラムニスト）
児童・青少年の性保護に関する法律（アチョン法）を改正するための討論会が2013年12月13日午前10時から〜12時まで2時間かけて国会図書館小会議室で開かれた。
この日の討論会は、これまで3回にわたりアチョン法に関する討論会を開き、改正案を発議してきたチェミンフイ民主統合党議員ではなく유승희議員が主催した。これは、性暴力対策特別委員会所属であるチェミンフイ議員がこの法律の国会内の所管委員会である女性家族委員会所属ではないことのゆえに、2013年の会期内に法案通過が容易ではないという点を勘案して所管委員会に所属している유승희議員を介して駆動力を倍にするためである。実際に、先立って国会児童・女性対象の性暴行対策特別委員会の法案審査小委員会でキム・ヒジョン セヌリ党議員の改正案が通過した2012年11月時点では、チェミンフイ議員が発議した案に賛成した人がその特別委員会の所属する必要があり、賛成したのは유승희議員しかいなかった。国会議員が法案自体の誤謬よりも「児童と青少年の性を保護する」という鋭利なナイフに手を出しにくい姿が見られた。
アチョン法が国会討論の場に上がったのは今回が四回目である。チェミンフイ議員は「児童ポルノ規制、どうするのか」（2012.11.12）、「表現の自由と漫画産業の発展」（2012.12.7）、「アチョン法2条5号、犯罪者量産か？児童・青少年の保護か？」（2013.8.12）を主催し改正案を発議したが失敗し、유승희議員がバトンを受け継いだ。今回のテーマは「真の児童・青少年性「保護」法を作成する」である。当日の問題提起と討論者は次のようだった。
問題提起1：ファンソンギ教授（漢陽大学法学専門大学院） - 児童青少年のポルノ（child pornography）規制の問題点と改善の方向
問題提起2：ヤンホンソク弁護士（法務法人理工） - アチョン法の「被害者」と現在の取締り状況
問題提起3：バクギョンシン教授（高麗大法学専門大学院） - 児童ポルノの規制に関する国際法、海外の法制に対する正しい理解
パネリスト：イ・ドンヨンハンイェジョン教授、イヒョンスク タクチン明日代表、고의수女性家族部児童・青少年性保護課長、이병귀（警察庁サイバーテロ対応センター長）、キム・ソヨン、ソウル北部地方裁判所国選専担弁護士、ソチャンフィ漫画コラムニスト
三回にも及ぶ議論を通してアチョン法に関する議論は序盤の賛否両論から徐々に精巧に整えられている。改正が必要だという人間は、初めに、法の適用範囲を明示した第2条第5条の範囲を踏まえ検閲規制反対を訴え、表現の自由の侵害に対して業界の被害を提示した。いくつかの法律の所管省庁である女性家族部を口実にして、男女対決に追い込む事例もあったが、徐々にアチョン法の議論は違憲性に加えて一般の人たちにとって誰もが児童・青少年性犯罪者になりえることを浮き彫りにする方向に展開されている。
これは、法律自体が持つ罪刑法定主義違反、明快な原則違反など違憲性が明確な上、違憲審判の提請が相次ぐなかで検察もアチョン法以外の法違反に起訴の理由を変更するケースが続いており、「問題がある」という基本的な認識に社会的な合意がなされているからであると解釈することができる。実際に改正反対・現行維持の立場に立っている人の論調も科学的に全く検証されていない（検証することもできない）犯罪との関係性と影響性を強調した姿から脱して「明らかに法に問題はあるが」という前提から始まるものとなった。
今回유승희議員の討論会は、「真の児童・青少年性「保護」法作成」というタイトルから、従来までの議論から「改正はしなければならない」という方向に進んだことがポイントだ。この日出てきた話はだいたい過去の議論の延長線であり、実際の子供が出演していない仮想表現の文化コンテンツが性犯罪に影響を与えるという人々が一貫して主張している海外の事例根拠への反論（バクギョンシン）、法適用シーンとすることができる裁判所法廷での逸話が改正の必要性を強化した（ヤンホンソク、キム・ソヨン）。何よりも、法廷で裁判官が法の曖昧さにより基準があいまいとなり、運が悪ければ有罪宣告を受けたりしている状況が報告されることもしたし（ヤンホンソク）、子どもや若者が実際に出演したものだけを法の適用対象とし、仮想表現（児童・青少年連想ポルノ）のわいせつ性が認められる場合には一般的なポルノ罪でも十分に規律が可能であることが力説されたりした（ファンソンギ）。この他に2条5号に関する問題以外にも、オンラインサービスプロバイダ（OSP：Online Service Provider）に関する措置の義務を削除する理由についての言及も続いた。（ファンソンギ）
実質的に取り締まる側の役割に立っている警察の関係者は、過去3回よりも「立法府で解決せよ、我々は法に従うだけ」という立場を示した。性暴力被害の防止などのために尽くしてきたタクチン明日のイヒョンスク代表は今まで「児童と青少年の性を保護すべき」という極めて原則的な問題提起を繰り返すだけだった。「漫画やアニメの有害性について完全な答えは出なかった」としながらも掲げたグルーミング（性的目的のために子供たちを誘惑する行為）の手段として漫画やアニメが使われる場合の処罰は必要だという論点も、この法律の違憲性を問題視する主張の反論としては全く別のポイントに立脚していることを討論会の参加者のほとんどが力説するという珍しい風景にあった。
今回のアチョン法討論会は、多少急いでまた早い時間に行われたうえ、改正を目指した討論会がすでに四番目という限界があり、多くは報道されなかった。政治懸案の中で休憩の発生しにくいテーマであることもあり、産業界と大衆文化の受容層の中で署名運動や声明などの発表が開いてあったにもかかわらず進展が遅いことによる疲労もあった。しかし、法案の制定や改正のための手続きとして、国会討論会は重要な位置を占める。この討論会は改正の可能性を高めるとともに、この件と関連した最後の討論がされることを期待している。チェミンフイ議員と、今回の討論会を主催した유승희議員に応援を送る。
児童・青少年のポルノ（ child pornography ）規制の問題点と改善の方向 ファンソンギ（漢陽大学法学専門大学院教授）
１．児童・青少年のポルノ（ child pornography ）規制の内容
現行の「児童・青少年の性保護に関する法律」 （以下「アチョン法」 ）は、児童・青少年のポルノ、すなわち、child pornographyを規制するシステムを持っている。
- アチョン法第11条は、児童・青少年のポルノの制作・配布などを処罰
- アチョン法第17条は、児童・青少年のポルノ関連のオンラインサービス提供者規定
アチョン法第2条第5号の「児童・青少年のポルノ」の概念の定義
- 「児童青少年や児童・青少年に明らかに認識することができる人や表現物が登場して、第4号のいずれかに該当する行為をしたり、その他の性的行為
をする内容を表現するものとして、フィルム・ビデオ物・ゲーム物、またはコンピュータやその他の通信媒体を介して画像・映像などの形になったもの」
- いわゆる「児童・青少年連想ポルノ」も含まれている
※アニメや絵のように仮想の青少年を対象とする表現物
※外見は若者のように見えるが、実際には大人の出演者を若者と誤認させた表現物
水原地裁2013.2.20では宣告2012高段3926判決： 「別紙犯罪一覧表1」それぞれの動画は全て、教室や公共交通機関などの場所で体操服や制服を着たり家庭教師から授業を受けるなど学生として演出された人が性行為をすることを内容としているので、 「児童・青少年に認識することができる人」が登場する「児童・青少年利用わいせつ物」に該当すると見なければならず、その人物が実際に成人として知られているからといって除外されない。
水原地裁第3刑事部2013.6.27。宣告2013ノ1215判決： 2012高段3926判決の控訴審としてアチョン法違反の部分については破棄
- この事件の動画は、日本で合法的に製作・販売されている映像に登場する俳優たちは、実際には児童・青少年ではなく大人の俳優であり、
- これら俳優は外観、物理的な撮影の状況、行為の内容等に照らしてみると、これらの俳優の実際の年齢に対する背景情報がない状態でも疑問の余地なく明らかに「児童・青少年であと認識できる」ほどではないとみられる。
- この条項の目的は、単に服装などの特異な性的指向や幻想を映像化すること自体を処罰するためではない点などに照らすと、この事件の動画に登場する俳優たちが明らかに児童・青少年に認識することができる人に該当すると認めるには不十分である。
ソウル北部地方裁判所2013.5.27。宣告2013初期617違憲審判の提請の決定;水原地裁安山支院2013.8.12。宣告2013初期509違憲審判の提請の決定：アチョン法上の児童・青少年連想ポルノ処罰規定は過剰禁止の原則、罪刑法定主義上の原則、平等原則違反の可能性を認め
- 「児童・青少年連想ポルノ」を児童・青少年利用わいせつ物に含ませて、既存のchild pornographyと同じように扱い、規制することが果たして表現の自由という観点で適切なのかについての論争が存在するとした。
アチョン法第17条第1項
- オンラインサービス提供者に対して、自分が管理する情報通信網で児童・青少年がのポルノの発見のための措置の義務および発見された児童・青少年のポルノの削除・送信の防止・転送を停止するための技術的措置義務を課し、その違反に対して刑事罰を課す
- オンラインサービス提供者に対して、これらの義務を課し、その違反に刑事罰を課すことが、オンラインサービスプロバイダーの本質に照らしてみたとき、果たして適切なのかについての議論が存在する
２．児童・青少年連想ポルノ規制の問題点
（１）児童・青少年のポルノの意味
違法なコンテンツという点では同じだが、一般的なポルノと児童・青少年のポルノはその保護法益が相違する。一般的なポルノ罪の保護法益が「健全な性風俗の保護」にあるとすれば、子供・青少年利用わいせつ罪の保護法は「性的虐待ないし性的搾取からの子ども・青少年の保護」にある
（２）子供・青少年連想ポルノの規制の問題点
実際に子どもや若者が登場していない場合であっても、まるで子供や青少年が実際に登場するかのように描写されている実写映像や、子どもや若者が性的行為に関与していることを描写しているアニメなどの表現物を子供・青少年利用ポルノの包摂範囲に含めて、一般的なポルノ罪の場合よりも加重処罰することは妥当か？
児童・青少年連想ポルノは「性的虐待ないしは性的搾取からの子ども・青少年保護」という保護法であり、「直接的な関連性」が明確ではない
- 児童・青少年連想ポルノは子供ないし青少年が実際に出演したり登場することがなく、児童ないし青少年への直接の性的虐待ないし性的搾取が発生しないから
「性的虐待ないしは性的搾取からの子ども・青少年保護」という保護法益に照らして見たときに包摂の範囲が広すぎるし、表現の自由を侵害する危険性がある
- 特に、仮想の児童ないし青少年が登場する漫画、アニメなどの表現物の場合には、表現の自由の侵害の問題が発生する可能性がある
- 過剰禁止の原則に反して表現の自由を侵害したり、罪刑法定主義の明快さの原則に反する可能性が存在する
- 米国では、違憲判決が発生したこと。 Ashcroft v 。 Free Speech Coalition 、 535 U.S. 234（2002）
３．オンラインサービス提供者に対する措置義務賦課の問題
オンラインサービス提供者の範囲があまりにも広い
- アチョン法でのオンラインサービス提供者は、 「情報通信サービス提供者」を意味する
- 一般的に、有線インターネットと携帯電話、情報通信網サービスを提供する事業者ないし主体は、そのサービスの種類に応じて、インターネットコンテンツプロバイダ（ Internet
Content Provider ： CP ） 、インターネットコンテンツのホスト（ Internet Content Host ： ICH ） 、インターネットサービスプロバイダ（ Internet Service Provider ： ISP ）など、大きく3つに分類される
- このような区別は、違法なコンテンツの流通に関連する法的責任を認定するかどうかにも関連している
- 違法なコンテンツの流通に関連する義務を課すに当たっては、サービスの種類に応じて、このような分類に相当した罪を課すべきだが、アチョン法は情報通信サービス提供者全体を対
上にしている
- より具体的には、ポータルや検索エンジンなどの情報媒介サービス提供者とのインターネット接続サービスプロバイダも対象に含まれており、オンラインサービス提供者に対して、自分が管理する情報通信網で児童・青少年のポルノの「発見のための措置義務」を課すことは、常時かつ一般的なモリング義務を課したものと解釈されることがある
- オンラインサービス提供者は、特にポータルや検索エンジンなどの情報パラメータのサービス・プロバイダについて常時的かつ一般的な監視義務を賦課することは、これらによる私的
検閲を強化することで、自由な情報の流通と共有というインターネットの基本的な哲学に反する結果がもたらされることがある
- 米国、ドイツ、日本などの主要国も、オンラインサービスプロバイダーの法的責任に関する法律条項の解釈において常時的かつ一般的な監視義務を課すものと解釈されていない
自分が管理する情報通信網で児童・青少年のわいせつ物を発見するために大統領令で定める措置が果たして何を意味するのかが、法律自体から把握する難しいという点で、明快さの原則と包括委任の禁止の原則に反する危険性が存在する。
オンラインサービス提供者に対して、自分が管理する情報通信網で児童・青少年のポルノの発見のための措置の義務および発見された児童・青少年のポルノの削除・伝送や転送を停止するための技術的措置義務違反刑事罰を課すのが果たして適切なのかという問題が存在する
- これらの義務違反行為が果たして刑事罰に規律する必要があるほど社会的処罰可能性があるのかという問題
- 行政罰制度は、原則として行政命令の義務確保の手段として、最後で補足的なものであること
- 行政命令の不履行に対して刑罰を科すことは、避けられない場合に限って例外的に認めなければならないだけでなく、管理の義務の履行の確保は最終的に行政目的の実現のためのものなので、その制裁手段も可能であれば罰ではなく行政措置などの手段を介して行われるべきである
現行アチョン法第17条第1項ただし書は、 「オンラインサービス提供者が情報ネットワークに児童・青少年利用わいせつ物を発見するために相当の注意を怠っておらず、発見された児童・青少年のポルノの送信を防止したり、停止させようとしたが技術的に著しく困難な場合には、この限りでない」と規定している
- 子供・青少年利用わいせつ物の発見のための措置の義務および発見された児童・青少年のポルノの削除・送信防止・転送を停止するための技術的措置義務違反に対する刑事罰の
適用の例外を規定し
- このような規定方法、および例外条件が、オンラインサービス提供者の種類と性質のなかで再考すると、オンラインサービス提供者の責任範囲を広げる危険性が存在する
- 一般的に違法なコンテンツ流通のためのオンラインサービス提供者は、特に情報パラメータサービスプロバイダーの法的責任は原則的には認められず、「認知性」と「技術的・経済的期待可能性」が同時に満たされる場合にのみ、例外的に適用されるとみるのが一般的
- アチョン法第17条第1項ただし書は、義務違反に基づく法的責任が原則としてある。例外に該当する場合にのみ対象とならないとする規定をとっているからだ。つまり、原則と例外が転倒されている。
- また、「認知性」と「技術的・経済的期待可能性」を同時満たしているという要件を前提にしていないという点でも責任の範囲を広げたことではないか、という問題がありうる
４．改善の方向
児童・青少年連想ポルノは児童・青少年のポルノの包摂範囲から除外することが必要である
- 以前の青少年性保護法の場合のように、児童ないし青少年が実際に出演するなど、当該児童ないし青少年が性的行為に関与していることを描写物だけを包摂させるように範囲を小さくする必要がある
- 児童・青少年連想ポルノを児童・青少年のポルノの包摂範囲から除外する場合は、児童ポルノの「需要管理」の趣旨を生かすことができないという問題点がある。しかし、児童・青少年連想ポルノの淫乱性が認められる場合には、一般的なポルノ罪でも十分に規律が可能である点を考慮するべきである
オンラインサービス提供者の範囲を児童・青少年のポルノの主要な流通経路であるウェプサービスプロバイダまたはP2Pサービスプロバイダに絞り込む必要がある
- つまり、すべてのオンラインサービス提供者に対して適用されるものではなく、著作権法第104条の規定による「特殊なタイプのオンラインサービス提供者」だけを対象に設定する必要がある
- アチョン法第17条第2項の利用者がコンピュータ等に保存された著作物等を検索したりアップロードまたはダウンロードを行う場合は、画面や送信プログラムに「児童・青少年のわいせつ物を製作・配布・所持した者は処罰を受けることがあると明確に表現された警告メッセージを表示するようにする」義務を課す必要がある。こうすることで著作権法第104条の規定による「特殊なタイプのオンラインサービス提供者」と調和する
オンラインサービス提供者のための「児童・青少年利用わいせつ物の発見のための措置義務」の削除
オンラインサービス提供者に対して「自分が管理する情報通信網で発見された児童・青少年のポルノの削除・送信防止・転送を停止するための技術的措置義務」を課すことをやめ、その違反に対しては刑事罰を直接課すのではなく、是正命令を優先して、これらの是正命令に違反した場合、行政措置を加算させる方法の制裁手段を適用すべき
「自分が管理する情報通信網で発見された児童・青少年のポルノの削除・伝送・転送を停止するための技術的措置義務」の不作為に起因する法的責任が成立する場合、オンラインサービス提供者の「認知性」と「技術的・経済的期待可能性」が同時に認められる場合に限られるように改正する必要
- アチョン法第17条第1項ただし書は、 「オンラインサービス提供者が、自分が管理している情報ネットワークで児童・青少年のわいせつ物が流通しているという事実を知っており、また、発見された児童・青少年のポルノの送信を防止したり、停止させることが技術的にも可能な場合のみ」に改正される必要
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