児童・青少年のポルノ( child pornography )規制の問題点と改善の方向 ファンソンギ(漢陽大学法学専門大学院教授)

1.児童・青少年のポルノ( child pornography )規制の内容
現行の「児童・青少年の性保護に関する法律」 (以下「アチョン法」 )は、児童・青少年のポルノ、すなわち、child pornographyを規制するシステムを持っている。

- アチョン法第11条は、児童・青少年のポルノの制作・配布などを処罰
- アチョン法第17条は、児童・青少年のポルノ関連のオンラインサービス提供者規定

アチョン法第2条第5号の「児童・青少年のポルノ」の概念の定義
- 「児童青少年や児童・青少年に明らかに認識することができる人や表現物が登場して、第4号のいずれかに該当する行為をしたり、その他の性的行為
をする内容を表現するものとして、フィルム・ビデオ物・ゲーム物、またはコンピュータやその他の通信媒体を介して画像・映像などの形になったもの」
- いわゆる「児童・青少年連想ポルノ」も含まれている

※アニメや絵のように仮想の青少年を対象とする表現物
※外見は若者のように見えるが、実際には大人の出演者を若者と誤認させた表現物
 水原地裁2013.2.20では宣告2012高段3926判決: 「別紙犯罪一覧表1」それぞれの動画は全て、教室や公共交通機関などの場所で体操服や制服を着たり家庭教師から授業を受けるなど学生として演出された人が性行為をすることを内容としているので、 「児童・青少年に認識することができる人」が登場する「児童・青少年利用わいせつ物」に該当すると見なければならず、その人物が実際に成人として知られているからといって除外されない。
 水原地裁第3刑事部2013.6.27。宣告2013ノ1215判決: 2012高段3926判決の控訴審としてアチョン法違反の部分については破棄
- この事件の動画は、日本で合法的に製作・販売されている映像に登場する俳優たちは、実際には児童・青少年ではなく大人の俳優であり、
 - これら俳優は外観、物理的な撮影の状況、行為の内容等に照らしてみると、これらの俳優の実際の年齢に対する背景情報がない状態でも疑問の余地なく明らかに「児童・青少年であと認識できる」ほどではないとみられる。
 - この条項の目的は、単に服装などの特異な性的指向や幻想を映像化すること自体を処罰するためではない点などに照らすと、この事件の動画に登場する俳優たちが明らかに児童・青少年に認識することができる人に該当すると認めるには不十分である。
 ソウル北部地方裁判所2013.5.27。宣告2013初期617違憲審判の提請の決定;水原地裁安山支院2013.8.12。宣告2013初期509違憲審判の提請の決定:アチョン法上の児童・青少年連想ポルノ処罰規定は過剰禁止の原則、罪刑法定主義上の原則、平等原則違反の可能性を認め
- 「児童・青少年連想ポルノ」を児童・青少年利用わいせつ物に含ませて、既存のchild pornographyと同じように扱い、規制することが果たして表現の自由という観点で適切なのかについての論争が存在するとした。

アチョン法第17条第1項
- オンラインサービス提供者に対して、自分が管理する情報通信網で児童・青少年がのポルノの発見のための措置の義務および発見された児童・青少年のポルノの削除・送信の防止・転送を停止するための技術的措置義務を課し、その違反に対して刑事罰を課す
- オンラインサービス提供者に対して、これらの義務を課し、その違反に刑事罰を課すことが、オンラインサービスプロバイダーの本質に照らしてみたとき、果たして適切なのかについての議論が存在する


2.児童・青少年連想ポルノ規制の問題点
(1)児童・青少年のポルノの意味
違法なコンテンツという点では同じだが、一般的なポルノと児童・青少年のポルノはその保護法益が相違する。一般的なポルノ罪の保護法益が「健全な性風俗の保護」にあるとすれば、子供・青少年利用わいせつ罪の保護法は「性的虐待ないし性的搾取からの子ども・青少年の保護」にある
(2)子供・青少年連想ポルノの規制の問題点
実際に子どもや若者が登場していない場合であっても、まるで子供や青少年が実際に登場するかのように描写されている実写映像や、子どもや若者が性的行為に関与していることを描写しているアニメなどの表現物を子供・青少年利用ポルノの包摂範囲に含めて、一般的なポルノ罪の場合よりも加重処罰することは妥当か?

児童・青少年連想ポルノは「性的虐待ないしは性的搾取からの子ども・青少年保護」という保護法であり、「直接的な関連性」が明確ではない
- 児童・青少年連想ポルノは子供ないし青少年が実際に出演したり登場することがなく、児童ないし青少年への直接の性的虐待ないし性的搾取が発生しないから

性的虐待ないしは性的搾取からの子ども・青少年保護」という保護法益に照らして見たときに包摂の範囲が広すぎるし、表現の自由を侵害する危険性がある
- 特に、仮想の児童ないし青少年が登場する漫画、アニメなどの表現物の場合には、表現の自由の侵害の問題が発生する可能性がある
- 過剰禁止の原則に反して表現の自由を侵害したり、罪刑法定主義の明快さの原則に反する可能性が存在する
- 米国では、違憲判決が発生したこと。 Ashcroft v 。 Free Speech Coalition 、 535 U.S. 234(2002)

3.オンラインサービス提供者に対する措置義務賦課の問題
オンラインサービス提供者の範囲があまりにも広い
- アチョン法でのオンラインサービス提供者は、 「情報通信サービス提供者」を意味する
- 一般的に、有線インターネットと携帯電話、情報通信網サービスを提供する事業者ないし主体は、そのサービスの種類に応じて、インターネットコンテンツプロバイダ( Internet
Content Provider : CP ) 、インターネットコンテンツのホスト( Internet Content Host : ICH ) 、インターネットサービスプロバイダ( Internet Service Provider : ISP )など、大きく3つに分類される
- このような区別は、違法なコンテンツの流通に関連する法的責任を認定するかどうかにも関連している
- 違法なコンテンツの流通に関連する義務を課すに当たっては、サービスの種類に応じて、このような分類に相当した罪を課すべきだが、アチョン法は情報通信サービス提供者全体を対
上にしている
- より具体的には、ポータルや検索エンジンなどの情報媒介サービス提供者とのインターネット接続サービスプロバイダも対象に含まれており、オンラインサービス提供者に対して、自分が管理する情報通信網で児童・青少年のポルノの「発見のための措置義務」を課すことは、常時かつ一般的なモリング義務を課したものと解釈されることがある
- オンラインサービス提供者は、特にポータルや検索エンジンなどの情報パラメータのサービス・プロバイダについて常時的かつ一般的な監視義務を賦課することは、これらによる私的
検閲を強化することで、自由な情報の流通と共有というインターネットの基本的な哲学に反する結果がもたらされることがある
- 米国、ドイツ、日本などの主要国も、オンラインサービスプロバイダーの法的責任に関する法律条項の解釈において常時的かつ一般的な監視義務を課すものと解釈されていない

自分が管理する情報通信網で児童・青少年のわいせつ物を発見するために大統領令で定める措置が果たして何を意味するのかが、法律自体から把握する難しいという点で、明快さの原則と包括委任の禁止の原則に反する危険性が存在する。

オンラインサービス提供者に対して、自分が管理する情報通信網で児童・青少年のポルノの発見のための措置の義務および発見された児童・青少年のポルノの削除・伝送や転送を停止するための技術的措置義務違反刑事罰を課すのが果たして適切なのかという問題が存在する
- これらの義務違反行為が果たして刑事罰に規律する必要があるほど社会的処罰可能性があるのかという問題
- 行政罰制度は、原則として行政命令の義務確保の手段として、最後で補足的なものであること
- 行政命令の不履行に対して刑罰を科すことは、避けられない場合に限って例外的に認めなければならないだけでなく、管理の義務の履行の確保は最終的に行政目的の実現のためのものなので、その制裁手段も可能であれば罰ではなく行政措置などの手段を介して行われるべきである

現行アチョン法第17条第1項ただし書は、 「オンラインサービス提供者が情報ネットワークに児童・青少年利用わいせつ物を発見するために相当の注意を怠っておらず、発見された児童・青少年のポルノの送信を防止したり、停止させようとしたが技術的に著しく困難な場合には、この限りでない」と規定している
- 子供・青少年利用わいせつ物の発見のための措置の義務および発見された児童・青少年のポルノの削除・送信防止・転送を停止するための技術的措置義務違反に対する刑事罰
適用の例外を規定し
- このような規定方法、および例外条件が、オンラインサービス提供者の種類と性質のなかで再考すると、オンラインサービス提供者の責任範囲を広げる危険性が存在する
- 一般的に違法なコンテンツ流通のためのオンラインサービス提供者は、特に情報パラメータサービスプロバイダーの法的責任は原則的には認められず、「認知性」と「技術的・経済的期待可能性」が同時に満たされる場合にのみ、例外的に適用されるとみるのが一般的
- アチョン法第17条第1項ただし書は、義務違反に基づく法的責任が原則としてある。例外に該当する場合にのみ対象とならないとする規定をとっているからだ。つまり、原則と例外が転倒されている。
 - また、「認知性」と「技術的・経済的期待可能性」を同時満たしているという要件を前提にしていないという点でも責任の範囲を広げたことではないか、という問題がありうる

4.改善の方向
児童・青少年連想ポルノは児童・青少年のポルノの包摂範囲から除外することが必要である
- 以前の青少年性保護法の場合のように、児童ないし青少年が実際に出演するなど、当該児童ないし青少年が性的行為に関与していることを描写物だけを包摂させるように範囲を小さくする必要がある
- 児童・青少年連想ポルノを児童・青少年のポルノの包摂範囲から除外する場合は、児童ポルノの「需要管理」の趣旨を生かすことができないという問題点がある。しかし、児童・青少年連想ポルノの淫乱性が認められる場合には、一般的なポルノ罪でも十分に規律が可能である点を考慮するべきである

オンラインサービス提供者の範囲を児童・青少年のポルノの主要な流通経路であるウェプサービスプロバイダまたはP2Pサービスプロバイダに絞り込む必要がある
- つまり、すべてのオンラインサービス提供者に対して適用されるものではなく、著作権法第104条の規定による「特殊なタイプのオンラインサービス提供者」だけを対象に設定する必要がある
- アチョン法第17条第2項の利用者がコンピュータ等に保存された著作物等を検索したりアップロードまたはダウンロードを行う場合は、画面や送信プログラムに「児童・青少年のわいせつ物を製作・配布・所持した者は処罰を受けることがあると明確に表現された警告メッセージを表示するようにする」義務を課す必要がある。こうすることで著作権法第104条の規定による「特殊なタイプのオンラインサービス提供者」と調和する

オンラインサービス提供者のための「児童・青少年利用わいせつ物の発見のための措置義務」の削除

オンラインサービス提供者に対して「自分が管理する情報通信網で発見された児童・青少年のポルノの削除・送信防止・転送を停止するための技術的措置義務」を課すことをやめ、その違反に対しては刑事罰を直接課すのではなく、是正命令を優先して、これらの是正命令に違反した場合、行政措置を加算させる方法の制裁手段を適用すべき

「自分が管理する情報通信網で発見された児童・青少年のポルノの削除・伝送・転送を停止するための技術的措置義務」の不作為に起因する法的責任が成立する場合、オンラインサービス提供者の「認知性」と「技術的・経済的期待可能性」が同時に認められる場合に限られるように改正する必要

- アチョン法第17条第1項ただし書は、 「オンラインサービス提供者が、自分が管理している情報ネットワークで児童・青少年のわいせつ物が流通しているという事実を知っており、また、発見された児童・青少年のポルノの送信を防止したり、停止させることが技術的にも可能な場合のみ」に改正される必要
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